Empresas do mercado livre de energia pedem para afastar ICMS sobre TUSD
Pela segunda vez, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) suspendeu o julgamento em que se vai definir se o ICMS incide sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD). A discussão impacta as empresas que negociam energia elétrica no mercado livre e os Estados que calculam perdas bilionárias na arrecadação. A TUSD e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) integram o preço praticado nestes contratos.
Na sessão desta quinta-feira (17/11), a ministra Regina Helena Costa proferiu voto-vista, divergindo do relator, ministro Gurgel de Faria. Com placar em 1×1, o ministro Benedito Gonçalves pediu vista do caso e adiou a conclusão.
Para Regina Helena, o ICMS não incide sobre a tarifa de distribuição de energia. Ela defendeu a manutenção de jurisprudência do STJ que, segundo ela, tem se consolidado desde 2000 a favor das empresas que negociam a energia no mercado livre. As decisōes excluem as tarifas do cálculo do ICMS.
Regina Helena reforçou que deve haver operação, mercadoria e circulação da mercadoria para a incidência do ICMS. Afirmou que que o que importa para a incidência do imposto estadual é a circulação jurídica da mercadoria (com transferência de titularidade) e o efetivo consumo da energia.
Para ela, o deslocamento da fonte geradora para o sistema de transmissão e distribuição constitui circulação física porque são atividades meio para que ocorra o fato gerador do ICMS, que é efetivado com o efetivo consumo da energia.
“Os estágios de transmissão e distribuição da energia são elos na cadeia interligando a geradora produtora ao consumidor final”, afirmou.
Para a ministra, o caso da TUSD seria semelhante a uma discussão do passado sobre a tributação dos serviços dos provedores de acesso à internet. “Esse serviço é de valor adicionado, pois acrescenta informações através das telecomunicações, a chamada entre computadores só ocorre com linhas telefônicas, ou seja, a cabo ou via satélite. Sem a linha telefônica impossível obter acesso à internet”, disse, citando trecho de acordão sobre o tema dos provedores.
Citou ainda o artigo 13, parágrafo 1 da Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir), que dispõe sobre a base de cálculo do ICMS. “Não há nada na lei sobre encargos tarifários integrarem a base de cálculo do imposto”, pontuou.
Como reforço de argumentação, mencionou projetos de lei e de emenda à Constituição que visavam tributar a transmissão e distribuição de energia elétrica. Os projetos, porém, não foram adiante. “Isso confirma que o direito positivo não autoriza a incidência do ICMS sobre esse encargo”, disse Regina Helena.
Impacto
Os Estados tem colocado aos ministros que perderiam R$ 13,4 bilhões ao ano com a exclusão das tarifas do cálculo do ICMS. A perda para o Estado do Rio Grande do Sul – parte na ação – seria de R$ 1,5 bilhão ao ano.
De acordo com a procuradoria do Estado gaúcho, as empresas estão recolhendo o ICMS com a tarifa incluída. Mas tem entrado com ações judiciais para afastar a tributação.
Caso as empresas saiam vencedores no STJ, elas poderiam pedir a restituição dos valores recolhidos nos últimos cinco anos. Os Estados por outro lado poderiam recorrer ao Supremo Tribunal Federal.
Voto do relator
Em setembro, o ministro Gurgel de Faria defendeu a mudança da jurisprudência do STJ para determinar a incidência do ICMS sobre a tarifa. Ele ressaltou o caráter uno, da unidade do sistema de fornecimento de energia elétrica, que envolve a geração, a distribuição e a transmissão e consumo da energia.
Para o ministro, o fato gerador do ICMS diz respeito à circulação jurídica da mercadoria que envolve a circulação simultânea da geração, distribuição, transmissão e consumo.
“Só há operação jurídica passível do ICMS quando há o consumo e a transformação da energia em outro bem da vida, como a luz ou o calor”, disse. Citando o artigo 34, § 9º, da ADCTF, Faria ressaltou que todas as etapas do fornecimento devem ser consideradas para o preço final.
O ministro reforçou ainda o entendimento de que o mercado livre atende grandes consumidores que, de partida, tem vantagem sobre pequenos consumidores – especialmente pequenas e médias empresas – que não tem liberdade para escolher o fornecimento de energia. Dessa forma, entendeu que o não tributação implicaria em violação ao princípio da igualdade e impactaria a concorrência.
“Não é possível admitir que a mudança na regulação do sistema elétrico permita dar um tratamento diferenciado para contribuintes que estão em situação semelhante”, afirmou, acrescentando: “A exclusão do custo [da tributação] representa vantagem em relação a empresas menores”.
Fonte: Bárbara Pombo - Jota Brasília
